Sauf dispositions conventionnelles prévoyant des dispositions complémentaires, la clause de non-concurrence pour être valable suppose la réunion de 5 conditions cumulatives…
Les conditions :
- être nécessaire à la protection de l’intérêt légitime de l’entreprise.
- ne pas empêcher le salarié de travailler dans sa spécialité.
- un périmètre géographique d’application.
- une durée.
- une contrepartie financière.
Il faut rappeler en préambule que la clause de non-concurrence a vocation à s’appliquer quelque soit le mode de rupture du contrat de travail, y compris départ à la retraite.
Rédaction
La clause doit obligatoirement être prévue dans le contrat de travail.
L’entreprise doit ainsi expliciter dans la rédaction du contrat en quoi il est nécessaire de mettre en place une clause de non-concurrence pour préserver les secrets de l’entreprise dont aurait pu avoir le salarié dans le cadre de son activité.
La clause ne doit pas empêcher le salarié de retrouver du travail dans son domaine d’activité. A titre d’exemple, la clause ne doit pas interdire au salarié d’avoir toute activité commerciale au seul motif qu’il a eu une activité de négoce pour employeur actuel.
Le périmètre géographique et la durée de la clause dépendent des fonctions occupées par le salarié dans l’entreprise. Le périmètre sera d’autant plus étendu que le salarié aura eu accès à des informations stratégiques et aura des connaissances importantes sur le fonctionnement de l’entreprise. La jurisprudence a ainsi même admis comme périmètre l’Union Européenne pour un salarié directeur d’une banque d’investissement.
A contrario, un périmètre géographique de 50KM autour d’un point de vente d’une enseigne de restauration rapide est disproportionné.
Concernant la durée, elle est généralement plafonnée à 2 ans par les conventions collectives et la jurisprudence considère excessive les clauses prévoyant une durée au-delà de 2 ans.
La contrepartie financière doit être suffisante et non symbolique selon la Cour de Cassation. Les juges du fond considèrent généralement qu’en dessous de 20% du salaire moyen la clause est illicite.
Paiement de la contrepartie financière
Lorsque la clause est activée l’entreprise doit régler au salarié la contrepartie financière.
Cette contrepartie a la nature d’un salaire, elle est donc soumise à charges sociales, et ouvre droit à congés payés.
Un bulletin de paie doit de même être édité lors de chaque règlement.
La contrepartie financière ne peut être réglée qu’après la rupture du contrat de travail. Tout règlement en cours de contrat serait illicite, la clause étant annulée.
Renonciation à la clause de non-concurrence
Faculté de renonciation
La renonciation à la clause ne peut être envisagée que si la faculté de renonciation est prévue dans le contrat de travail ou la convention collective (sous réserve que le contrat fasse référence expressément à la convention collective).
Renonciation pendant l’exécution du contrat
La Cour de Cassation précise que l’employeur ne peut renoncer au bénéfice de la clause de non-concurrence pendant le cour de l’exécution du contrat de travail sauf clause le prévoyant expressément.
Dés lors, et même en cas de changement de politique stratégique de l’entreprise sur la question des clauses de non-concurrence il conviendra de s’en tenir à une levée de la clause lors de la rupture du contrat de travail.
Renonciation lors de la rupture
En l’absence de clause prévoyant un délai pour renoncer à la clause, la levée de la clause de non-concurrence doit être faite dans le document de rupture (lettre de licenciement ou document annexe de rupture conventionnelle).
Dans l’hypothèse ou le contrat prévoit un délai pour délier le salarié, ce délai doit être raisonnable, et il doit être impérativement respecté. A défaut la contrepartie est due.
En cas de licenciement avec dispense de préavis, la levée de la clause de non-concurrence doit être réalisée soit dans la lettre de licenciement si la clause ne prévoit pas de délai de levée de la clause, soit au plus tard le dernier jour de travail du salarié même si le délai contractuel expire après (la règle est que la dispense doit intervenir avant le départ effectif du salarié de l’entreprise).
En cas de démission, la renonciation au bénéfice de la clause de non-concurrence doit intervenir dans un délai raisonnable après la notification de la démission. Le délai raisonnable s’apprécie en fonction de l’éventuel délai de renonciation fixé par la convention collective. A défaut un délai d’un mois est jugé comme raisonnable.
Nature de la contrepartie financière
La contrepartie financière à la nature d’un salaire et elle doit être réglée mensuellement après la rupture du contrat de travail. Il convient en conséquence de régler la contrepartie chaque mois, d’établir un bulletin de paie et régler les cotisations sociales afférentes.
La contrepartie financière ouvre par ailleurs droit à congés payés lesquels doivent être réglés au terme de la durée de la clause.
La clause de non-concurrence est une clause très particulière nécessitant un soin tout particulier tant dans sa rédaction que sa mise en œuvre, outre un suivi constant de la jurisprudence la construction de ce type de clause étant toujours en cours.
Philippe SALMON
Avocat à Caen
SALMON & Associés
www.altajuris-caen.com
Selarl.salmon@altajuris-caen.com
Mise en ligne : 11/05/2015
